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专家谈中国法治30年:从"法制"走向"法治"
2008年4月18日 11:27
来源:检察日报 作者:彭诚 选稿:张海盈

  1978年开启的新时段到今天已整整30年了。这一次改革开放在器物、制度、理念、思想层面都是前所未有的超越。在这30年里,呈现于国人面前的最宏大的意象是法治。举凡宪政、民主、人权等等话语都是一种建立现代法治的努力,也是全体中国人所追求的现代转型的一个愿景。30年过去了,在中国迈向现代法治的路途上,我们已然做了些什么?还将要、能够做些什么?这里是清华大学法学院的三位教授在“法学三人谈——中国法治三十年”讲座上围绕这个主题的漫谈式的回顾与反思。

  高鸿钧:法治的三驾马车

  30年,蓦然回首,中国的法治大体经过了这样三个阶段。

  1978年始,鉴于动乱带来的灾难,中国开始反思社会的治理机制,寻求新的路径。中国开始发生了重大的转型。我们从计划经济转向市场经济,从单一的僵化的社会开始转向多元的变
化的社会,从封闭的保守的社会转向开放的变革的求新的社会。其间,社会上发生了许多争论,最后基本达成了共识——中国要走法治之路,法治虽然不是万能的,但是,没有法治,中国的发展中国的稳定中国的繁荣,以至中国的一切的一切,是万万不能的。

  如果说1978年至1992年,法治有了理论上的铺垫的话,到1992年,伴随着市场经济的真正启动,中国开始在私法领域逐渐健全相应的法律体系,在法治进程上迈出了很大的一步。

  1996年之后是第三个阶段。这一年,社会上发生了一个很大的关于话语的争论——“法制”和“法治”之争。当时法学界倾向于使用“法治”,而政界、官方话语仍然使用“法制”。经过反复地论争,经过一些学者参与起草中央文件,参与立法的过程的努力,最后实现了由“法制”到“法治”的转变。有一种文字象形上的说法是,制是刀把,有恐怖的联想;治则从水,有公平温柔的象征。其实问题的关键是语词的涵义。法制,更主要的是指一种制度,是法律形式上的,其英语语义指在法律制度之上存在的机构、组织和个人。而法治,指的是一种治国的方略,它需要法律制度,但是不仅仅是制度,它是一种状态,隐含着所有的人都在其治下之意,有通过法律规则、法律程序的运行,最后实现全社会所有的人都在法律这个轨道上来活动、作为的语义。话语之争在社会的某个时期是非常重要的。1996年之后,“建设社会主义法治”的话语就固定、延续下来了。

  我认为我们的法治是三驾马车。第一驾马车是现代的市场经济以及相关的法治,解决民生问题。中国从1992年开始启动的市场经济已经使我们走出了匮乏的时代。第二驾马车是用人权和宪政作为框架,以民主作为运行机制的三位一体的公法体制,解决民权问题。第三驾马车是经过现代加工整合提炼出来的中国优秀的文化传统,它使中国人过上一种有意义的伦理生活,这解决我们的民心问题、意义系统问题。这是生活方式、伦理价值观选择问题。

  江山:制定符合规则的法律

  对于“法治30年”的说法,我有一点疑问,我不知道这个法治指什么,中国开始实现法治30年,还是说我们有这个概念30年?

  在我的印象中,我们真正开始将法治作为一种社会制度而不仅仅作为一个观念来讨论,是1996年之后的事。之前,基本上只是学者在那儿闹腾。我认为,自上世纪九十年代中期中国开始有法治的事实状态,而从学术上讲,八十年代后期,法治的口号、命题,法治的学术研究则已经开始了。

  究竟什么是法治?这就要从西方的制度、法律来进行一个了解。

  就中国的学界来说,搞清楚法治的涵义,是一个比较本分的职责和任务。我们到现在还在争论这个概念,如果不搞清楚含义就去讨论法治,很可能最后就离题万里。在汉语里,这个词宽泛得没边了。如果不对概念较真,我们就没办法厘清法治真正的意义和任务是什么。

  其实,法治是西方话语,不是东方话语。以前东方不要法治。符合东方理想主义的是德治,现实中搞的是人治。有这两治,中国就维持了五千年。大体上也没出多大漏子,这五千年也过来了,今天跟西方比,好像我们是缺少了什么,但如果没有西方,我们也过得挺自在。因此,我觉得,既然讨论法治,就不能完全按照东方的理解。按东方的理解就是我们不需要法治。要按西方的定义来理解法治,就要考虑,法律究竟是个什么东西。

  西方人的法治的一个核心是,法律是当事人的合议。表面上看,这是一个很简单的概念,当事人的合议,合同是两三个人的合议,宪法是全国人民的合议,都是合议,合议就是法律。结果是量的概念,不是质的概念。但要让所有的人都合议到法律里来,这就有程序问题,也有制度安排的问题。在现代社会中,中国的许多人,包括一些法学界的人,对当事人的合议理解得并不是很到位,以至于我们的很多法律在立法和执法中出现了很多偏差。当事人的合议并非是说每一部法律全国13亿人都要去参加合议,举手表决,这种方式即使按照西方的制度安排也做不到。但大到宪法,小到具体的规则,如果体现不了时事、情景、民意,那么这个法律不是一个符合法律规则的法律。立法者一定要考虑法律存在的环境、情势和可能性。将这种情势、可能性作为法律规则来制定,让所有的人,所有跟这个规则相连的人有一个切实可行的准则。这样的法律可能是法治所要求的法律,我们的路还很长。

  从上世纪九十年代开始,中国学术界,尤其是研究法律史的学者,有了一个研究风潮——用西方的民法、商法、行政法、经济法的话语,反过来研究中国的法制史。这个行为无可厚非,但我感到奇怪的是,居然有人写出了多卷本的中国民法史、中国商法史、中国行政法史、中国经济法史和中国宪法史。这我就百思不得其解,因为在我国人看来,中国自古几千年来的法律跟西方的法律完全不是同质的东西,要解决的问题,所内涵的价值,所具备的功能,都不一样。西方的名词概念是很独特的话语,只有在西方人的环境中才产生。我们的学者居然用很西化的概念来写出中国几千年来独到的专门史,我不知道是如何嫁接的。我觉得他们可能有这样几种心态、一是人家有的东西我们都有。二是西方有的东西我们没有,但我特别希望我们有。不妨把西方的东西借过来告诉国人,我们要向那个方向努力。三是故意混淆视听。将中国的东西说成是西方的,万事大吉。

  对西方的概念和定义没有理解就将其套到中国历史的头上去,结果是让我们找不着北,让我们不知道西方真正的法律概念究竟是什么,最后弄得四不像。我觉得这样一种研究是一种非常可恶的现象。

  许章润:以观念推动现实前进

  究竟是30年的法治还是1996年到此刻的法治,其实牵涉到一个历史开端的法律提示,或者说法律进程的历史节点这样一个问题。其实在中国,我们在今天谈法治从何时开始的话,我觉得并非一个真实的问题。为什么?因为中国人从清末立宪到现在,已然超过100年,这样一个立宪的过程屡次被内战和外战所打断。从1978年开始,尤其是从1982年颁布新的宪法开始,出于对过去十年动乱的反思,对惨痛教训的总结,中国已经开始萌生了、起步了建设现代法律自治的过程。

  话语的较量背后其实隐含了社会政治进程的较量,换言之,在中国,每一个改革,每一个开放的步骤,每推动一步历史的前进,都是以话语修辞的开始来开端的。比方说以人为本,与国际接轨,个人的权利神圣不可侵犯,公共财产神圣不可侵犯,这些话语在一定时段内被大多数人所信守,视之为当然的普世价值,在中国常常是作为一种修辞术来开始的。比如最早展开法治讨论。1978年至1982年这一段,我们是从“反思文革”、“保护人民民主专政”这样一些话语来开始的。还比如,当中国需要向世界伸出双手,同时希望世界向中国打开大门的时候,我们如何推动这样一个僵化的体系进一步转动,如何使中国这一个古老的旧邦负有新命的国家全盘走动起来,从而进入现代历史进程,我们就用“与国际接轨”这样一个其实不着边际,但是又具有无限伸缩性、可资政治进程使用的这样一个修辞术来加以使用。在这样的情况下,我发现,现实生活里面其实是观念引导历史,观念创造现实,观念背后所潜含的这种历史歧义正是社会政治力量的现实较量。这就是为什么关于真理标准的讨论会成为一个政治事件。三中全会后,中央一个文件就能让农民维持温饱,继而富足,实际上,观念是最大的生产力。一个民族所具有的永恒的创造能力,表现为观念和理念。理念改变推动政策改变,政策改变创造这个国家的历史。所以不是科学技术极大地发展了,我们的农民才解决了吃饭的问题,实际上是观念的转变,思想创造现实的力量推导政策的改变,使得现实随之改变,所以,今天我们强调“民族的创造力”,我们强调中国要“建设创新型的社会”,我认为实际上是基于这样一个理论。

  过去30年,中国这种阶段性的进步不失于一个好方法,到了今天,我个人有一个深切的体会,实际上我们到了一个结束的开始和一个开始的结束,历史呼唤我们的党和政府,我们的知识界、法律人,以对中华民族负责任的精神,进一步向开放民主这样一个路途前进。

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