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《反洗钱法》框架初定 贪污贿赂列入上游犯罪?
2004年7月28日 11:46
 

  东方网7月28日消息:《反洗钱法》制定速度之快可能要超乎人们的想象。

  7月初,成立仅3个多月的《反洗钱法》起草小组结束了前期调研和搜集资料工作,转入草案框架结构的研究阶段。近日,起草小组召开会议,对草案框架进行研究论证,初步确定了《反洗钱法》的大致框架。

  据知情人士透露,《反洗钱法》框架的主要内容包括:对洗钱的界定,规定反洗钱的主要原则和要求,金融机构(包括银行、证券、保险等)和非金融机构的职责义务,各有关主管部门内控管理制度及其协调机制,反洗钱信息处理机构职责义务,以及反洗钱国际合作机制和法律责任等。

  有了《反洗钱法》的大致框架,并不意味着这部法规的制订从此步入坦途,许多复杂的细节问题还需要起草小组做进一步论证。

  全国人大亲力亲为

  《反洗钱法》在十届全国人大常委会的立法规划中占有突出位置,本届人大已经将其正式列入立法规划,并确定为一类项目,也就是说,法律草案在十届人大任期内需要提交审议。

  北京大学法学院金融法研究中心副主任白建军教授曾经参与了《反洗钱法》的立法调研。“洗钱的危害主要表现在两个方面,一方面是黑钱量越来越大,远高于传统黑社会犯罪的黑钱量,另一方面洗钱也变得越来越方便。”白建军表示,由于经济全球化、金融自由化、金融电子化、犯罪有组织化这“四化”的共同作用,洗钱的问题变得日益严重,危害性也越来越大。

  国际货币基金组织曾对我国做过估计,认为我国每年洗钱数量高达人民币2000亿~3000亿,大体上相当于我国经济总量的2%左右。早在2002年“两会”期间,经济学家吴树青就提交了《建议尽快制定〈反洗钱法〉》的议案,呼吁尽快制定反洗钱的相关法律。

  今年两会结束后,《反洗钱法》立法程序便正式启动。3月22日,《反洗钱法》起草小组正式成立,成员来自人民银行、公安部、财政部、商务部、海关总署、税务总局、工商总局、外汇管理局、银监会、证监会、保监会等17个部门。随即起草小组便开始了紧锣密鼓的调研活动。3月下旬,工作小组赴重庆、武汉展开基层调研,四次召开立法座谈会,听取各相关部门及学者的意见。5月中旬,“反洗钱立法调研会”在北京召开,有关行政执法部门和司法部门分别介绍了反洗钱的现状、存在的问题和立法建议。

  令人关注的是,这部《反洗钱法》的制定程序并没有遵循以往的惯例,即先由相关部委制订草案,然后提交给国务院法制办,再由国务院法制办提交给全国人大讨论通过。而这次是由全国人大常委会直接领导起草小组,起草小组组长由全国人大常委会预算工委法案室主任俞光远担任。

  俞光远是著名的经济和法律专家,担任中国财税法学研究会副会长,北京大学特聘教授,曾在墨西哥国立自治大学经济研究所进修和从事财经研究工作。

  “至于为什么要单独制定《反洗钱法》,应当出于立法方面制度配套的考虑。”白建军说,尽管中国已经有了三部与反洗钱有关的法律法规,但基本上都是对商业银行的要求。同很多其他国家相比,在制度配套方面还是很不够,比如对洗钱刑事责任的现行安排上存在漏洞。而通过《反洗钱法》希望进行某种实质上或者是形式上的弥补。

  重新界定“上游犯罪”

  此次《反洗钱法》起草工作中,备受关注的一个问题是对上游犯罪的界定。

  根据现行《刑法》规定,洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖主义犯罪。

  在这一界定下,如果贪官将贪污受贿得来的钱转移到国外,并不属于洗钱的范围。

  众所周知,反洗钱是一项国际协作性程度很强的行动,而国际反洗钱合作根据反洗钱法律规定进行,对没有划入黑钱范围的所得,当然没有办法依据反洗钱法提供司法协助,只能从其他的方面来提供国际协助,从而大大削弱了打击力度。白建军认为,这是我国关于反洗钱罪方面规定的最大的一个问题。

  白建军提出,希望至少让腐败犯罪所得被包括在黑钱中,而《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”、第八章“贪污贿赂罪”的相当一部分犯罪所得都可以扩大到黑钱的范围中。

  “目前洗钱上游犯罪界定过窄,已经远远不能适应我国打击洗钱及其上游犯罪的客观要求,也不能适应我国加入国际公约应履行的义务。”白建军认为。

  赞成扩大界定上游犯罪范围的人,还有反洗钱研究专家、中国社科院金融研究所张红地博士。“上游犯罪规定过窄,不仅不利于对洗钱犯罪的打击,也不利于防范其它经济犯罪。”张认为,中国正处于经济体制转轨时期,出现了大量逃税、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等经济犯罪,这些犯罪的隐秘性较高、不易被发现,而现实生活中犯罪所得能否清洗成功,已日益成为这些犯罪最终利益实现的决定因素,由反洗钱从而追踪“黑钱的尾巴”,不失为减少此类经济犯罪的好方法。

  张红地透露,扩大对反洗钱上游犯罪范围的界定已经在人大起草小组中基本达成共识。这意味着,一旦《反洗钱法》正式实施,贪污贿赂等犯罪行为可能会被附加洗钱罪。

  反洗钱义务与保密原则

  反洗钱要求金融机构提供可疑的交易信息,而《商业银行法》要求银行对客户有保密义务,二者的矛盾有望在《反洗钱法》中得到协调统一。

  “现在相当一部分银行的工作人员和管理人员,只认真假不认黑白,用各种仪器检测钱的真假,却对其来源不管不问,不管是不是贩毒收益,也不管是不是黑社会犯罪的收益。换句话说,你只要是钱来,我就要。”白建军对此忧心忡忡。

  过去,商业银行着重强调保密原则,但从20世纪80年代以来,越来越多的国家对原有银行保密制度进行了改革,以适应反洗钱的形势要求。

  张红地介绍,从国外的经验来看,银行保密制度改革的重点是建立金融交易报告制度。这项制度要求金融机构对一定金额美国/澳大利亚的要求是1万美元/澳元以上的金融交易,包括存款、取款、货币兑换及其他支付或转移,向有关执法机关作例行报告。这些报告信息汇集至国家专设的计算机数据库,通过比对分析,对认为可能存在问题的交易进行重点监视和调查。另外,要求金融机构对其有理由怀疑的各类交易,无论金额大小,应随时向有关当局作出报告。当然,金融交易记录的利用与公开有严格的法律限制,并须遵守相关的法律程序。

  商业银行一面要为客户信息保密,一面又要为政府提供交易记录,这看似矛盾的两种做法如何协调呢?

  “金融机构的反洗钱措施在一定程度上有损于金融机构本身的利益,为了确保这些措施得以贯彻执行,必须以刑法作为后盾。”张红地举例说,刑法应该规定任何违反现金交易申报规定,不报、假报信息或故意规避申报的行为构成妨害交易申报规定罪;以假名开立账户构成犯罪等。

  白建军也坦言,从严格意义讲反洗钱义务与保密原则确实有冲突,但从安全角度考虑,这对矛盾则需重新认识。“了解你的客户”包括提供相关证据,从形式上好像违反了为客户保密的义务,也会损害到银行的利益,但这其实是个安全与效益之间的价值权衡问题。这里的“安全”并不仅是一家银行的安全,而是整个金融体系社会的安全。很多金融机构的负责人并没有意识到洗钱活动最终会导致对金融秩序的严重破坏,只是认为有人接受金融服务就好。

  要让大多数银行客户不会因为反洗钱法而感到不便完全能够做到,毕竟绝大部分客户不会参与洗钱活动。欧洲曾做过一个统计,发现所有有洗钱嫌疑的报案中,致罪率为千分之零点一。白建军认为,如果同时辅以具体银行操作制度上的保证,这对矛盾是可以处理好的。

 
 
选稿:姚明绮    来源:21世纪经济报道  作者:孙铭  
 
 
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